Exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS e a Ação Coletiva do SETCESP
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Por Adauto Bentivegna Filho, assessor jurídico do SETCESP

No dia 13/05/2021, o plenário do Supremo Tribunal Federal julgou os Embargos de Declaração opostos pela União em face da decisão de 15.03.2017 da Excelsa Corte que reconheceu a inconstitucionalidade de o ICMS compor a base de cálculo do PIS e da COFINS.

Em resumo, os Embargos de Declaração alegavam que a decisão não levou em consideração outros julgados da citada Corte e do Egrégio Superior Tribunal de Justiça que entendiam que o ICMS poderia compor a base de cálculo do PIS e da COFINS; que não ficou claro qual o ICMS que estava em questão, ou seja, o efetivamente recolhido ou o declarado no documento fiscal; e a necessidade de modulação, já que a decisão do STF poderá provocar um rombo nas contas públicas da ordem de R$ 250 bilhões.

Por maioria de votos, o plenário do STF referendou a decisão de 15.03.2017, explicando que não houve omissão, obscuridade ou contradição na decisão que excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, pois os precedentes anteriores sobre o tema se referiam a constitucionalidade de inclusão do valor pago como ICMS na base de cálculo do próprio ICMS; que o valor a ser considerado como inconstitucional é o valor declarado no documento fiscal, como já vínhamos explicando; e quanto ao impacto nas receitas da União, o STF resolveu modular determinando que o período que se pode aproveitar o crédito é a partir de 16.03.2017 (após a decisão do STF no dia 15.03.2017) em diante, somente quem entrou com ação anterior a esta data poderá aproveitar de forma integral o valor do ICMS recolhido de forma irregular.

Assim, para quem entrou com ação anterior a 15.03.2017, poderá aproveitar os créditos integralmente que é o direito à compensação do ICMS embutido no recolhimento do PIS e da COFINS dos últimos 5 (cinco) anos a contar da data da impetração da ação. O SETCESP entrou com ação coletiva em março de 2004, o que permite que os associados da época possam aproveitar este direito. Por isso é importante que a transportadora associada tenha a declaração do SETCESP de sua associação no citado período (até março de 2004).

Importante frisar que o direito à compensação só ocorre quando a sentença transitar em julgado, o que não ocorreu ainda em relação ao processo do SETCESP. Outro fato importante é aguardar a publicação do Acórdão do STF, para termos certeza do real alcance da decisão e podermos aproveitá-la com a segurança jurídica necessária, é o que aconselha o Dr. Marcos Aurélio Ribeiro autor da ação e assessor jurídico do SETCESP.
Superada essas fases, a empresa poderá entrar com processo administrativo junto à Receita Federal do Brasil pedindo a compensação, quando então deverá retificar as EFD – Contribuições entregues no período e solicitar o valor da diferença através do sistema PER/Dcomp do citado órgão público.

Outro fato importante é que a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional elaborou parecer nº (SEI) 7698/2021/ME onde se manifestou acatando a decisão do STF e orientando seus procuradores a não mais recorrerem nos processos em andamento. E nesse sentido reforçou o seguinte entendimento:

“a) conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Tema 69 da Repercussão Geral, “O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS”; b) os efeitos da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS devem se dar após 15.03.2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até (inclusive) 15.03.2017 e c) o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS é o destacado nas notas fiscais”.

Com a publicação do Acórdão pelo STF ou qualquer nova orientação da Procuradoria-Geral ou da Receita Federal do Brasil, voltaremos ao assunto.

Em caso de dúvidas, entre em contato com o departamento jurídico do SETCESP: juridico@setcesp.org.br .


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