A 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que o diferencial de alíquotas (Difal) do ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins, e que o contribuinte deve ser ressarcido pelo recolhimento indevido do imposto. Com o julgamento, as duas turmas de direito público da Corte agora têm o mesmo entendimento a respeito do tema, uniformizando a posição do tribunal.
No julgamento, uma empresa de embalagens pedia a reforma de decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4) que negou a exclusão do ICMS-Difal da base de cálculo do PIS e da Cofins. O Difal é usado em operações interestaduais para dividir a arrecadação entre o Estado de origem da empresa e o do consumidor (REsp 2133516).
O recurso da empresa ao STJ, a princípio, não tinha sido admitido, porque a 2ª Turma entendia que caberia ao Supremo Tribunal Federal (STF) resolver a controvérsia, da mesma forma que decidiu sobre o ICMS na base de cálculo das contribuições sociais, no Tema 69, a chamada “tese do século”.
O Supremo, no entanto, em um julgamento de fevereiro 2024, concluiu que a extensão do entendimento ao Difal do ICMS é questão infraconstitucional. Portanto, caberia ao STJ decidir (RE 1469440). Depois disso, a 1ª Turma do STJ, em novembro de 2024, se pronunciou a respeito, entendendo que o diferencial é da mesma espécie tributária do ICMS, garantindo ao contribuinte direito à restituição dos valores recolhidos indevidamente (REsp 2128785).
Agora, a 2ª Turma adotou o mesmo entendimento da 1ª Turma, favorável ao contribuinte. A questão ainda pode ser chancelada pela 1ª Seção da Corte, em julgamento de recurso repetitivo, o que obrigará a primeira e a segunda instâncias do Judiciário a aplicar o entendimento.
O presidente da Comissão Gestora de precedentes do STJ, Rogério Schietti, sugeriu a afetação de três recursos especiais, no Tema 1098, como repetitivos, para dar a palavra final a respeito do assunto (REsp 2174178, REsp 2174697 e REsp 2181166).
O resultado já era esperado pelos contribuintes. Em janeiro, a própria Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) dispensou da contestação decisões sobre o Difal do ICMS na base do PIS e da Cofins. Desde então, a recomendação interna é de não recorrer de decisões favoráveis aos contribuintes nesses casos.
No parecer que recomendou esse posicionamento, a PGFN entendeu que não existe “diferença normativa entre o ICMS e o ICMS-Difal, dado que ambos integram o valor do produto e seus valores não ingressam no caixa da empresa como receita nova”.
O procurador da Fazenda Leonardo Quintas Furtado, em sustentação oral no julgamento, mencionou a orientação e ressaltou apenas a necessidade de observação da mesma modulação adotada pelo STF no Tema 69, como a 1ª Seção fez ao excluir da base de cálculo do PIS e da Cofins também o ICMS calculado pela sistemática da substituição tributária (ICMS-ST). Na ocasião, o colegiado definiu que a “modulação dos efeitos da presente tese terá como marco 15 de março de 2017, data do julgamento do Tema 69 do STF” (Tema 1125).
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