Mas se o contribuinte quiser recuperar o que foi pago indevidamente nos últimos cinco anos, corre o risco de o crédito virar um precatório
Uma recente sentença da Justiça Estadual de São Paulo determinou a exclusão do PIS e Cofins da base de cálculo do ICMS. Apesar de existirem decisões antigas de tribunais superiores contrárias à tese, os contribuintes têm tentado levar novamente a discussão ao Judiciário. Em 2017, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins.
“Como o Supremo evoluiu com a matéria, ao entender que um imposto não pode servir de base de cálculo para outro imposto, a não ser que exista previsão expressa neste sentido, resolvemos entrar com ação para discutir novamente o tema”, diz o advogado da empresa Laticínios Joana, beneficiada com a decisão, Vitor Krikor Gueogjian, sócio do Ratc & Gueogjian Advogados.
O juiz Marcelo Franzin Paulo, da 2ª Vara da Fazenda Pública de Santo André (SP), ao analisar o caso, entendeu que não existe dispositivo legal que dê esteio à cobrança de PIS e Cofins na base de cálculo do ICMS. Para isso, ele analisou o artigo 13 da Lei Complementar nº 87/1996, que trata da base de cálculo do imposto; Lei estadual nº 6.374/1989 e o artigo 37 do Regulamento de ICMS do Estado de São Paulo ( RICMS/SP).
Segundo o magistrado na decisão (processo nº 1503207-56.2019.8.26.0554) “o desfecho é facilmente perceptível e justificável, porquanto entendimento contrário implicaria no absurdo de a base de cálculo do imposto estadual ser agregada por contribuições sociais, em uma autêntica bitributação, ou em uma abominável tributação sobre tributos”, diz.
Ainda segundo a decisão, o magistrado ressalta que “igualmente, é de se relevar que o PIS ou Cofins são calculados com base na receita do contribuinte, o que não guarda em nenhum de seus fatores correlação com o valor da operação de mercadorias ou serviços”.
Por fim, a decisão destaca que “não é à toa que a Suprema Corte estendeu em caso análogo o mesmo posicionamento”, ao citar o caso da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, em repercussão geral (RE 574.706).
O juiz ainda afirma na decisão que conhece a jurisprudência esparsa do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) que admite a cobrança de PIS e Cofins na base de cálculo do ICMS. “Ocorre que a vingar esse entendimento especificamente implicaria desconsiderar a própria finalidade constitucional do imposto, bem como as normas que o regem”.
Assim determinou que a Fazenda Estadual faça um novo cálculo excluindo o PIS e a Cofins da base de cálculo do ICMS da cobrança expressa na Certidão de Dívida Ativa (CDA) da empresa Laticínios Joana.
Segundo o advogado tributarista Leo Lopes, do FAS Advogados, essa é uma tese bem menos explorada, do que outras que se originaram após a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins. Isso porque, por se tratar de ICMS, essa discussão acontece na Justiça Estadual, e as outras todas são enfrentadas na Justiça Federal. “O juiz estadual não está tão acostumado com esse tema”. Para Lopes, porém, após a decisão do Supremo esse assunto merece ser revisitado.
Mas o tributarista afirma que se o contribuinte quiser recuperar o que foi pago indevidamente nos últimos cinco anos, corre o risco de virar um precatório. Isso porque, em geral, as leis estaduais não têm previsão para compensação judicial de ICMS e não existem muitos outros impostos estaduais para compensar.
Procurada pelo Valor, a assessoria de imprensa da Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo informou que vai recorrer da decisão judicial.
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