Em 2004 o SETCESP, presidido então pelo Sr. Urubatan Helou, preocupado com a alta carga tributária e com a questionável tributação das contribuições PIS e COFINS com o ICMS ou ISS embutido, já que estes não são faturamento da empresa, impetrou mandado de segurança coletivo (27.04.2004) para excluir estes tributos da base de cálculo das citadas contribuições.
Na época não se conseguiu liminar, mas a decisão de primeira instância (17.03.2008) foi favorável ao setor, mas logo foi cassada pelo Tribunal da 3ª Região Federal (26.07.2012), e o SETCESP então decidiu recorrer ao Supremo Tribunal Federal interpondo Recurso Extraordinário.
Entretanto, outras ações no mesmo sentido já tramitavam nos tribunais federais, e uma delas foi julgada no Pleno do STF com repercussão geral, qual seja, o processo RE nº 574.706, onde a ministra Carmem Lucia foi a relatora, em que se assentou entendimento que o ICMS não pode compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, haja vista o princípio da cumulatividade esculpido no artigo 155, § 2º, inc. I da Constituição República.
Tal decisão da Suprema Corte com repercussão geral vincula as decisões dos juízes de instâncias inferiores que deverão aplicar o mesmo entendimento para os processos em andamento, como é caso da ação coletiva proposta pelo SETCESP, vide artigo 102, §3º da Constituição da República.
Todavia, para que esta decisão tenha efeito jurídico para todos aqueles que entraram com ação jurídica sobre o mesmo tema (efeito erga omnes) faz-se necessária a decisão com trânsito em julgado naquela ação, o que não ocorreu tendo em vista a interposição de embargos de declaração pela União com pedido de modulação dos efeitos da decisão do STF, recurso não julgado até o momento, haja vista a repercussão social e econômica que a mesma trará.
Preocupado com a demora na publicação da decisão final, o SETCESP resolveu entrar com medida judicial solicitando “juízo de retratação”, nos termos do artigo 1040, I, II e III do CPC, junto ao Tribunal da 3ª Região Federal, onde tramita o mandado de segurança coletivo da entidade pedindo que se aplique a repercussão geral tema 69 que determina que não se inclua na base de cálculo do PIS e da COFINS o ICMS ao processo da entidade de número 2004.61.00.011547-8, o que foi DEFERIDO. Embora caiba possível Recurso Extraordinário, principalmente pelo fato de que ação do SETCESP não se restringe à exclusão do ICMS, mas também do ISS, é certo que tal recurso não terá efeito suspensivo da decisão, e quanto ao ICMS o assunto já está sacramentado pelo STF.
Assim, o SETCESP orienta seus associados que estão na lista do processo acima citado (veja a lista), e que estejam em dia com suas obrigações junto a entidade, já podem excluir da base de cálculo do pagamento do PIS e de COFINS o ICMS, doravante. O que significará a redução de 7% ou 12%, conforme a operação da empresa, em relação à receita bruta para o cálculo das citadas contribuições.
Também é entendimento da entidade que pode o associado excluir o ISS, haja vista que a decisão do Tribunal da 3ª Região em relação ao processo do SETCESP também abarcar este imposto, mas sobre esta exclusão não há repercussão geral e por isso seria prudente aguardar o STF se manifestar.
Para usufruir deste direito os associados devem procurar o SETCESP para obter declaração de sócio da entidade, bem como da decisão judicial referente ao juízo de retratação e a sentença de primeiro grau que foi restabelecida. Tais documentos são fundamentais para garantir o exercício de mais esta conquista aos seus associados.
E sobre os pagamentos referentes ao passado? Não dão direito a crédito?Recomendamos aguardar a publicação do Acórdão definitivo do STF que definirá a forma como se fará a compensação referente aos anos anteriores.
E quem não era sócio do SETCESP em 2004?
A entidade está estudando impetrar ação coletiva em relação aos atuais associados que não estão contemplados na lista de 2004.
Confira a lista de empresas contempladas aqui.
Mais informações poderão ser obtidas junto ao telefone (11) 2632-1005 ou pelo e-mail juridico@setcesp.org.br.
Tayguara Helou
Presidente
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