A mais recente reunião do Conselho de Defesa do Contribuinte do Estado de São Paulo (Codecon) estadual, realizada nesta semana na sede da FecomercioSP, recebeu a consultora tributária da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo (Sefaz-SP), Tatiana Martines, que esclareceu as principais dúvidas a respeito da regulamentação da Emenda Constitucional (EC) 87/2015, feita por meio de Convênio 93/2015 do Confaz, sobre as mudanças na regra de recolhimento do ICMS em vendas a distância a não contribuintes.
"É um tema que está muito em voga pelo fato de ter entrado em vigor há pouco tempo e que gerou debates e discussões entre diversas unidades federadas, também na relação entre Fisco e contribuinte, porque o legislador constitucional optou por fazer uma divisão do valor do ICMS devido nas operações em razão do próprio contribuinte, enquanto alguns defendiam que essa divisão fosse feita pelo Estado", afirmou Tatiana.
A consultora explicou que a Emenda Constitucional 87 alterou a sistemática de cobrança do ICMS nas operações interestaduais que destinem mercadorias e serviços para consumidor final não contribuinte do imposto localizado em outros Estados. De acordo com ela, inicialmente a discussão sobre a alteração dessa tributação veio à tona por causa do e-commerce, uma vez que os Estados que costumam mais receber mercadorias do que enviar perceberam que poderiam perder arrecadação em decorrência vendas via internet.
"Apesar disso, no texto que entrou em vigor da Emenda Constitucional 87 não ficou nenhuma restrição para que a sua aplicação se desse apenas em relação ao e-commerce. Então todas as operações que destinem mercadorias ou serviços para consumidor final não contribuinte de ICMS há a aplicação das disposições da Emenda", disse Tatiana.
Ela apontou que o que muda com as novas regras é que, inicialmente, as operações que destinavam as mercadorias e serviços para o consumidor final em outros Estados sofriam a tributação de ICMS pela alíquota interna. Agora, há uma repartição desse imposto de modo que o Estado de origem fica somente com o ICMS incidente pela alíquota interestadual. Já o Estado de destino receberá o imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a alíquota interestadual.
De acordo com o texto da EC, muda também quem vai recolher o tributo incidente nessas operações. "Sempre houve recolhimento de diferencial de alíquota na aquisição de bem ativo e imobilizado e material de uso e consumo por contribuinte do imposto em operação interestadual. Só que quem recolhe esse diferencial de alíquota sempre foi o próprio contribuinte, porque é ele quem sabe qual a destinação dará para essa mercadoria que está sendo adquirida. No caso das remessas que estão abrangidas pela EC 87, que são para os não contribuintes, quem vai fazer o recolhimento da diferença de alíquotas para o Estado de destino da mercadoria ou serviço é o remetente. Existe essa diferença e ficou muito clara no próprio texto da Constituição."
Entre os impactos gerados pela medida está a previsão de redução da arrecadação de ICMS pelo Estado paulista, que pode chegar a R$ 4 bilhões em operações interestaduais destinadas a não contribuintes.
"Temos pouco mais de R$ 1 bilhão de ICMS devido por contribuintes localizados em outras UFs que vão ser recolhidos para SP agora por causa da emenda, mas se olharmos o ICMS que deixa de ser recolhido para o Estado de São Paulo em operações interestaduais destinadas a não contribuintes, temos quase R$ 4 bilhões. Em 2019, quando tiver terminado a regra de transição, teremos um prejuízo para a arrecadação dos cofres paulistas de R$ 2,6 bilhões em razão dessas operações. Mas por que então o Estado decidiu apoiar a emenda constitucional? A ideia é de que seja um dos passos para solucionar a guerra fiscal."
Tatiana também comentou sobre a possibilidade de lei complementar para regulamentação da emenda. Segundo ela, em princípio, a Sefaz de São Paulo entendeu que o convênio não regulamentou a emenda constitucional, e que, segundo a Constituição, enquanto não há lei complementar, cada Estado poderia, na sua legislação interna, regulamentar as disposições da emenda constitucional, uma vez que é impositiva. "O convênio ICMS foi mais uma tentativa de harmonizar os entendimentos para que os Estados pudessem exercer a sua competência legislativa plena de forma mais harmônica (com o mínimo possível de conflito para o contribuinte) do que uma regulamentação propriamente dita da emenda constitucional pelo Confaz", disse.
Outra questão que gerou controvérsia é relativa às operações presenciais, mas Tatiana comentou que o Confaz ainda não chegou a um consenso. Contudo, para o Estado de São Paulo foi decidido que não faz diferença se o consumidor paulista adquire e consome alguma mercadoria presente em outro Estado. Faria diferença apenas no caso em que o produto é comprado em outro Estado pelo consumidor paulista, mas entregue em sua residência no Estado de São Paulo. "A entrega em outro Estado é o que configura a operação interestadual. Deixamos claro também que o recolhimento do diferencial de alíquota não depende do domicílio do consumidor."
Sobre a base de cálculo, Tatiana destacou que para calcular o imposto devido nessas operações interestaduais, o contribuinte precisaria utilizar a alíquota interna prevista no Estado de destino para ver qual é o valor total do ICMS devido na operação. "Essa discussão não está totalmente superada porque, apesar de ter prevalecido no convênio, estamos trabalhando agora em proposta de lei complementar para regulamentar essa operação. E as discussões voltam de novo. Mas esperamos que uma minuta de lei complementar siga a linha do que já foi acordado por todos os Estados e que deu origem ao convênio 93/2015."
Tatiana também comentou sobre as dúvidas em relação ao transporte de mercadorias. Agora é considerada operação interestadual quando os pontos inicial e final do trajeto estiverem em Estados diferentes. "O que define se é interestadual ou não é o trajeto. A alíquota vai ser aquela aplicável ao trajeto, independentemente de o tomador ser ou não contribuinte do imposto."
A consultora tributária da Sefaz-SP falou ainda sobre a polêmica em torno da cláusula 9ª do convênio, que aplica a emenda aos contribuintes do Simples Nacional. "Em princípio, o Estado de São Paulo não foi favorável a essa determinação, mas, em virtude de equidade e equilíbrio concorrencial, resolveu aderir à cláusula 9ª do convênio, porque os optantes do Simples Nacional localizados em São Paulo, com ou sem a nossa adesão à clausula, deveriam pagar o diferencial de alíquotas toda vez que fizessem uma operação destinada a qualquer outro Estado da federação. Não seria justo se não fizéssemos a mesma exigência quando os contribuintes do Simples Nacional das outras unidades da federação fizessem uma operação destinada a São Paulo".
Em razão da medida cautelar de suspensão da cláusula obtida pela Ordem dos Advogados do Brasil em fevereiro, o Estado de São Paulo publicou comunicado para esclarecer os efeitos da suspensão da cláusula, bem como ressaltar que todos os fatos geradores que ocorressem a partir do momento da publicação do acórdão não precisariam mais se submeter às regras sobre o diferencial de alíquota.
Isso vale tanto em relação ao que era devido de outros contribuintes que enviassem mercadorias para São Paulo quanto ao que era devido por contribuintes paulistas que destinassem para outros Estados em relação à parcela do ICMS que, pela regra de transição, seria devida para o Estado.
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